讨论中国直销法规“艺术”形式主义的缺陷

　　二、粗犷严厉的管制模式的必然结局
　　粗犷的形式定义与严厉的准入制，可以简称为粗犷严厉的管制模式。除了付出遏止直销业这一代价外，它就一定能够实现打击传销欺诈的目标了吗？事情远远没有这么简单，问题还会更多。
　　许多实践已经说明，一种脱离经济现实的法律，其强行实施的命运，用一句话归纳就是:“严厉的立法——普遍的违法——有选择的惩罚”，立法的严厉表明立法者天真的理想主义精神，普遍的违法则是经济规律对不合理的立法的必然的反弹，而“有选择的惩罚”则表明理想主义立法的最终异化。
　　2005年12月生效的《直销管理条例》和《禁止传销条例》刚拉开第一幕——严厉的立法，我们必然会看到第二幕——普遍的违法，现有的2000多家直销企业中的相当比例的企业将会转入地下运营，之后，当管制者面对一片灰茫茫的“非法”直销活动，则将束手无策，无能为力。最终，严厉的立法将不可能公平、公正地适用，政府的依法管制将表现为一次次“严打作秀”，而部分“非法”直销企业将在监管者的“严打做秀”中，甚至可能在纯粹私人的恩怨仇斗中，成为被选择的受罚者。
那时，我们会深切体会到美国法学家富勒在其名著《法律的道德》中说的一句话:“法律不应该要求不可能实现的事情”。

　　三、粗犷严厉的管制模式的根源
　　我们是怎样陷入这种粗犷严厉式管制模式之中的？具体分析，有以下几方面根源:
　　1、监管部门本位立法
　　在我国，诸多经济管制的立法是在监管部门主导下进行的。所以，粗犷的形式定义和严厉的准入制等管制技术之所以被采纳，因为它满足了监管者的要求，而监管者就是立法者。
　　作为官僚层级体系中的一个部门，监管者思考问题的逻辑是:我所需要的管制方法首先要保证在我的责任范围内不出乱子，至于此种管制方法是否产生了巨大的社会成本并非首要问题。
　　据不完全统计，全国从事多层次直销的企业在2000家以上，从业人员数百万人，粗犷严厉的管制将遏止这个新兴产业，它可能涉及潜在的分散的数百万的从业人员的就业问题，这是我们所要付出的巨大的隐蔽的社会成本。然而，这种成本会被一个像大海一样的社会吸收稀释，以至于形成不了传销欺诈所显示出的那种令人震惊的画面，所以，这种成本虽然巨大，但无法引发公众愤怒，更无法制造立法压力。于是，它远离了监管者和立法者的视野。
　　其实，监管者的意志与社会的意志是不同的，监管者之“痛”与社会之“痛”也是不同的。虽然，在理论上，立法的目的是治愈社会之“痛”，然而，在现实中，监管者之“痛”决定着立法，所以，结果是，立法往往缓解了监管者之“痛”，却加重了社会之“痛”。这正是经济管制的立法普遍面临的“头痛医脚”的困境及其根源。也许，只有民主的立法，而非部门本位的立法，才可能是科学的立法，才可能反映社会的意志，才可能使立法的每一丝收益和每一块成本都得到衡量和计算。
　　2、监管能力低下
　　监管能力低下是目前我国众多落后的经济制度安排的根源，如证券私募的严厉控制，证券业与银行业的分业经营等，无一不与我们的监管能力低下有关系。
实际上，我们的很多所谓的“监管”活动，不是监管，而只是打压，因为监管需要监管者具有超出被监管者的智能与经验，而打压需要的只是权力。
　　3、传统因素
　　其实，这种粗犷式的管制模式甚至可以追溯到我们的社会治理传统。在一种集权制的社会治理的传统中，忽视事物实质的那些形式主义的、一刀切以及数目化的管制模式是不可避免的，即使在急流浩荡的政治运动中，都可以发现它们的影子。

　　四、一点结论
　　由以上分析看，政府的监管能力已经成为中国经济发展一个严酷的瓶颈了，它是中国经济这个大水桶上最短的那块木板。如何提升政府的监管能力和管制技术，从粗犷严厉，走向理性细腻，这是我们面临的一个重大课题。
（作者系中国政法大学副教授、法学博士）