我的日志

研究：

签署直销合约前 益先辨契约类别

文/中国政法大学民商经济学院经济法学硕士 王燕

中国《直销管理条例》的颁布已经过去一年有余了。其中有诸多条款都意在保护直销员的利益，然而，我们直销员是否意识到了，抑或是真的地利用了法律给予的权利来维护自身权益呢？通过一年的观察，笔者发现仍然有对法律理解不透，运用不当的事情发生，尤其在与直销企业签署合作协议方面，还没有弄清楚状况而胡乱签署的，大有人在。

“推销合同”不一定是劳动合同，亦非普通商业合作协议

仔细阅读《直销管理条例》第十六条：“直销企业及其分支机构招募直销员应当与其签订推销合同……”，可以看出条例没有规定它所指的“推销合同”是必须等同于根据《劳动法》而签订的劳动合同，或是订约双方相互之间以个体身份签订的一般商业合作协议；再看《直销管理条例》第十九条：“对直销员进行业务培训的授课人员应当是直销企业的正式员工……”由此可见：直销员跟直销企业签订的“推销合同”，是可以跟培训员与直销企业所签署的合同存在着关系上差异的。换言之，直销企业跟培训员签订的，必须是根据《劳动法》而制定的劳动合同关系。如此看来，直销企业跟直销员所签订的“推销合同”，又应该被归类为什么类型的合约呢？我首先尝试从《直销管理条例》的其它条文，去探讨直销企业与直销员之间的合约关系。

《直销管理条例》第二十六条：“直销企业与直销员、直销企业及其直销员与消费者因换货或者退货发生纠纷的，由前者承担举证责任。”从此条文可以看出：倘若在直销交易当中发生纠纷的话，法律上已经显示了直销企业是很大可能需要负上最终的责任；即使只可能是直销员本身的操守问题，直销企业也需要对其直销员在直销交易行为当中的失当，负上一定程度的责任。这个看法亦在《直销管理条例》第二十七条“直销企业对其直销员的直销行为承担连带责任……”当中进一步印证出来。

这种关系跟委托代理关系当中的“连带关系”或“责任转承”概念，明显是符合的。通过“推销合同”，直销企业跟直销员建立了被代理人（即主事人）和代理人的关系 （Principal and Agent relationship） ，并获特定和有限度的授权——按照《直销管理条例》的规定去处理一切跟直销交易有关的事宜，而当中是可以不涉及任何“雇主”与“雇员”或劳动关系。基于这种“连带关系”或“责任转承”的法律责任，“推销合同”亦是不可以与普通商业合作协议混为一谈的。因为在一般的商业合同之中，缔约双方除有权向对方的违约或侵权行为提出索偿之外，是没有上述的“连带关系”或“责任转承”法律责任的。

让我再从两个实际的、发生在中国内地和中国香港的法院案例，来向大家理清这种代理关系。

案例分析一 如新（中国）日用保健品有限公司前销售员江某状告老东家

2006年9月，上海市卢湾区人民法院一审判决了如新（中国）日用保健品有限公司前销售员江某状告老东家一案。

在该案件中，前销售员江某要求如新支付其被克扣的工资奖金、解约经济补偿金、货款并赔偿经济损失共计20多万人民币。而如新（中国）公司则提供了按时足额向江某支付奖金并缴纳社保金的凭证、江某未达公司业绩考核指标而被解除直销协议的通知、及按时支付江某劳动补偿金等等证据。法院认为，原告未能对原告诉求提供证据证实损失的存在，故对江某的各项诉讼请求均不予支持，并判令原告江某承担案件受理费。

在庭审中，如新﹝中国﹞的销售员工在诉讼中提出公司执行的是“员工制”（自2003年如新公司进入中国以来，一直采用“底薪”＋“四金”的方式吸引大量员工），但如新（中国）公司为员工缴纳的“四金”却是从员工工资里扣除。他们认为这部分钱应该由如新（中国）公司返还，当作补发如新（中国）承诺员工的提成。

从对这个案件的前后了解、并结合一位在香港及英国做讼务律师（Barrister-at-Law，香港称为“大律师”）的朋友办理类似案件的经验及看法，我认为：如果如新（中国）公司与直销员之间签订的是根据《劳动法》而签订的劳动合同、或是在合约上确立了公司与直销员之间是劳动关系，那么就应该由如新（中国）为直销员交纳“四金”；但基于笔者没有查阅到如新（中国）和直销员之间签定合同的样本，因此，根据此案的陈述和现行直销法的空间来判断，双方可能只是代理形式的合作关系而不是劳动合同，故此直销员只可以被看成个体、又或是自雇形式的合作关系，那么缴纳“四金”的责任显然要落在直销员自己的身上了。

并且在本案中，江某在作为如新（中国）公司的直销员期间，并没有对这种扣除“四金”的方式提出反对，即表示受约的一方（即当事人）是接受这种约束的。而如果说作为代理人的江某享受了如新公司的“四金”承诺，那么还应该享有本该根据代理合同而获得的计酬和提成，他认为“四金”支出应作为提成返还，就应该提供有效的证据证明双方曾书面或口头明确约定“提成”和“四金”的各自支付方式，以及证明代理关系中的合法收入。但由于证据的不充分和合同约定的不完整性，使得事实基础较为薄弱，故江某最终败诉。

类似的合同关系，其实是跟中国香港保险行业的代理运作制度是大同小异的。现在，我们来看另一个中国香港法庭的案例，希望可以更清晰地表达这种自雇独立代理形式的合约制度（即委托代理制度）。

案例分析二

香港区域法院民事诉讼2001年第7736宗Winterthur Life（瑞士丰泰人寿）诉Yip Sau Wan Cany（叶秀云）

根据控方的控诉书，被告人叶某在1998年11月起出任原诉人的保险代理，获授权销售原诉人公司的人寿保险单，并招聘其下级的保险代理，亦因此与原诉一方就有关授权及报酬、佣金等事宜签署合同。被告人在1998年11月至1999年10月任职原诉人公司期间，由原诉人公司支取了港币$107,431.30作为“津贴”；按照合同规定：倘若叶某在获聘为保险代理的二十四个月内因销售业绩、或招聘代理的数目不达标而被解除代理合同的话，叶某是需要向原诉一方偿还该等已经获取的“津贴”。

叶某在原诉人公司任职保险代理12个月后，因各方面的要求均不达标而被原诉人公司解除合同；但叶某在离职后却拒绝根据合同偿还该笔“津贴”，原诉人于是入禀法院追讨。

根据叶某在法庭上呈交的书面证供、及在法庭上的供词，在她签署合同时，原诉一方根据没有给她足够时间去看清楚合同的内容；而且她认为该笔“津贴”应当作是“薪金”而不是“津贴”，所以是不用偿还的。但主审的余敏奇法官其后在判词中指出：叶某并不能证明她曾经与原诉人公司签署任何雇佣关系的合同、或构成任何劳资关系，基于这个理由，法官裁定叶某与原诉人公司所建立的，并不是根据香港雇佣条例（相等于内地的《劳动法》）而建立的雇佣关系，亦因此叶某由原诉人公司已经支取的金钱，并不能被视为“薪金”，而是一笔根据合同需要偿还的款项，不论其是被称为“津贴”或“预支”，故此判处叶某败诉。

在我的香港讼务律师朋友给我举例这个案件的时候，他总结了自己在法律及保险管理两方面的经验：很多的保险代理，特别是初加入保险代理行业的人，都没有事先搞清楚这种“代理关系”和合约条文，而是先入为主、主观地认为必定是“雇佣关系”，合同都不多看就贸然签署代理合同，因而引起形形式式、大大小小的纠纷，甚至是对簿公堂。

在前述的香港案例中，余敏奇法官亦列举了英国史吉顿大法官（Lord Justice Scrutton）在L’Estrange 诉 F. Graucob, Limited一案（1934年的案例）中的一段判词，足以为所有需要签署合同的直销员提出了很好的警示：

“在一般的诉讼当中，倘若诉讼是因为被告人签署书面合同而导致的，而合同也是证实由被告人签署的，在没有被欺骗的情况下，被告人有没有看过合同、或是否已经知悉当中的内容之后签署，是完全没有关系的。

当一份包含了约束性内容的文件被签署过后，在没有被欺骗的情况，或我称之为被误导而签署的话，签署文件的一方也是会因而被约束了的。在这情况下，他有没有看过文件的内容而签署，是完全不具关键性的。”

因此，现在内地直销员面对的情况也是相似的。为避免像如新（中国）的同类纠纷陆续发生，直销行业的缔约各方、特别是直销员一方在签署推销协议前，应该多花时间去研究清楚协议的内容，搞清楚将缔结的是什么关系、报酬的类型、服务和报酬有没有附带条件，最好是在寻求律师的意见后才决定是否签署；此外，直销企业亦有责任及付出时间去让直销员理解合同内的内容，并提醒直销员有责任去理解清楚合同内容后方好签署，以远离误导直销员签署合同的嫌疑，和避免将来可能出现的争执。

«上一篇：2007.2《员工制是直销企业的必然选择》   下一篇：2007.2《直销自律组织可效仿保险业联会》»