讨论中国直销法规“艺术”形式主义的缺陷

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　　编者案:
　　王涌教授的文章其实早在年中就散见于互联网，但是很遗憾的是，因为形似论文，我们的直销人似乎并没有感觉到它的价值。本刊一向追求原创，但是当看到这篇文章的时候终觉难以割爱，因为这个行业太少有真正的学者愿意关注，重要的是它解释了我们直销监管何以走到今天这样直销不好管、传销不好打，且直销人也不领情的尴尬局面的根本原因。
　　我们希望这篇文章能够在推动下引起行业的注意，也让无缘在网上一睹其风采的业界人士有所领悟。因为清楚问题的根本后，我们的期望才不至朦胧，也才不至于积郁成疾，渐行渐远。

论中国直销法规
的形式主义缺陷

文/王涌

　　对经济活动的管制是一种难以把握的艺术。我们对经济活动的管制面临一个共同的困境，那就是一句曾经被不断重复的咒语:“不管则乱，一管就死”。每当一种恶性的经济活动被管制时，一种形式相近却本质不同的良性经济生活也会被随之打击甚至扼杀。
　　对商品直销的管制如此，对证券发行的管制也是如此，无一逃脱“乱与死”的宿命。是什么使我们陷入了这个困境？我们又是怎样陷入了这个困境的？这需要反思和分析。2005年12月1日实施的《直销管理条例》和《禁止传销条例》是反思和分析管制困境的一个良好的样本。

　　一、陷入困境的管制技术:形式定义与准入制
　　在我国，政府的经济管制活动，通常使用两种管制技术，一是对管制对象进行形式上的而非实质上的定义，二是对于管制对象所归属的行业进行严厉的准入制度。它们在《直销管理条例》和《禁止传销条例》再次表现出来。
　　在逻辑上，管制的第一步就是对一种需要管制的恶性经济活动进行法律定义，只有定义准确，符合经济现实，才能有效地进行管制。否则，应当管制的没有管住，不该管制的却被管死。
　　任何定义都有两个维度，一是形式维度，二是实质维度。例如传销的概念，从形式上看，它就是一种多层次模式的直销，存在上下线，实行团体计酬等，所以，在英语中，直销和传销是相同的词(direct selling);而从实质上看，传销是一种欺诈活动，销售不是目的，商品也只是道具，其意图在于榨取高额的入门费。所以，对传销最准确的定义应当是形式维度与实质维度的结合。
　　然而，《禁止传销条例》仅采形式维度，而舍实质维度，其第二条规定:“本条例所称传销，是指组织者或者经营者发展人员，通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬，或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为”，它强调的显然是其中的多层次直销与团体计酬模式的形式要素。
　　这种定义易认定、易操作，但是，因为它注重形式，而忽略实质，所以，它将恶性的传销附带良性的多层次直销也一网打尽，予以禁止和扼杀了。
　　美国的法律同样也打击直销中的欺诈，包括“金字塔”传销活动，1979年在美国联邦贸易委员会诉安利公司一案中，法院对于合法的直销与非法的传销的区分，确立了与我们迥然不同的标准。美国法院认为:合法的直销其销售的产品是优质的，不鼓励囤积过量的产品，不要求交纳高额的入会费，行销计划是长期的，直销人员的业务发展取决于客户满意度;而非法传销则相反。美国法律并不“一刀切”地否定多层次直销。
　　其实，除直销的管制外，我国的法律在其他经济管制的立法中也普遍采用形式主义的法律定义，如颁布不久的《证券法》第十条对证券公开发行的定义:向累计超过二百人的特定对象发行证券为公开发行。而美国法院早在1953年美国证券交易委员会诉拉尔斯通公司(S.E.C.V.RALSTONPURINACO.)一案中就抛弃了“人头数”的形式标准(numericaltest)，而立足于证券规制的目的，形成了一套实质性的标准，即受要约人的资格、证券信息的可获取性、发行的方式、证券非转售等要素，并不将超过一定人数的证券发行界定为公开发行而予以严厉的管制。所以，美国的证券规制丝毫不影响企业合理的私募融资行为。而我国所采取的证券规制的方法，就和直销规制伤害多层次直销行业一样，也严重伤害了企业的正常融资行为，甚至职工持股计划。
　　与《禁止传销条例》中的形式定义的管制方法相呼应的是《直销管理条例》中的严厉的准入制。它为直销行业设置的门槛对于众多直销企业来说是十分可怕的:申请成为直销企业，实缴注册资本不低于人民币8000万元，并在指定银行交纳2000万元保证金。简而言之，只有具有亿元实力的经济大鳄才能取得直销的入场券。
　　此种管制方法确实可以减少传销欺诈的概率，但它却极大地遏止了直销业的发展，它甚至将那些天生的直销企业，如以沿街叫卖为主要销售方式的豆腐作坊，他们祖传的谋生手段都彻底否定了。而直销自其诞生时即具有的“作为一种小投入、低风险的个人创业模式”的本质特性也在严格的准入制中荡然无存了。
　　其实，对某一行业中的恶性行为进行管制除严厉的行业准入制外，还可选择严厉的责任制。责任制不限制行业准入，但对于恶性欺诈行为采取严厉的惩处，责任制是比准入制更为高级和合理的管制方法。
美国在1933年经济危机，立法管制证券市场时，也面临准入制还是责任制的两难选择，经过议会的激烈辩论，最终明智地选择了责任制。放开证券发行市场，但对于欺诈行为实施严厉的惩处，这就是著名的1933年证券法所蕴含的睿智。
　　但是，在中国，由于准入制简单易行，并且可以为监管者带来巨大的权力，所以，它成为监管者的首选，也不足为怪了。